土地产权种类及其特性

1、所有权主体虚位。[3] 我国《宪法》和《土地管理法》都明确规定了农村土地归农民集体所有，但是该规定实质上是模糊的，“农民集体”的含义并不明确。根据我国《村民委员会组织法》的规定，无论是村民小组还是村委会都不可能成为农村集体土地的所有者。这样就造成了农地所有权主体的虚位。实践中，村民小组、村委会、乡政府，甚至一些集体经济组织都成为集体土地的实际支配者，行使着所有人的权利。由此导致现实中的严重后果是，村干部和乡干部成了农村集体土地的实际支配者和最大受益者，集体土地所有权实际已被虚化，乡村干部“寻租”成为一种较为突出的现象。
2、所有权效力的相对性和权利内容的不完全性。与国家土地所有权相比，集体土地所有权在法律上受到相对保护。[4] 从我国现行法律规定及其运作来看，农民集体土地所有权是一种受到严格限制的所有权。国家对其用途、流转、处置进行严格地管制。对照所有权的权能构成，农民集体土地所有权的权能则表现残缺不全。我国农村土地的法律所有权(即名义所有权)与实际所有权完全不一致。我国农村土地的所有权的真正主体是国家(中央政府)，各级政府只是这个所有权主体的代理人，乡、村、组集体是国家所有权的基层代理人。这些规定违背了所有权平等的要求。
3、农地承包合同性质不明。在理论界，农地承包合同的性质有行政合同说和民事合同说两种观点。行政合同说认为，农业联产承包责任制的建立，使农民通过与政府签订行政合同获得土地使用权，以行政合同代替了计划体制下的行政命令或指令性计划，国家在农业领域管理方式上行政合同占据了主导地位。[5] 而民事合同说认为，农地承包合同如同企业承包经营合同一样是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同。[6]理论上的争议在立法上也得到了相关的支持。由于行政与民事关系不分，承包合同已不限于发包人与承包人的民事权利义务，失去了本来的含义，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的手段。
4、农地承包经营权性质不清。目前我国学术界的争论主要集中在物权说[7] 与债权说[8] 之间，除上述两种观点外，还包括劳动关系说、物权兼债权说、债权兼物权说、(复合)所有权说、田面权说(所有权为田底权)、附加土地所有权说、社会保障说等。
5、土地流转制度存在缺陷。虽然我国《农村土地承包法》第32条规定了承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股等方式流转，但我国农村并未形成合理有效的土地流转机制，如流转客体有限，流转性质不明确，流转种类的不科学性和流转程序的不规范性。流转障碍主要在于：一是将农业承包合同定位于债权合同，因而土地承包经营权人转包土地或转让土地承包经营权需经发包人同意;二是依我国《担保法》第37条之规定，耕地、自留地等集体所有的土地使用权原则上不可抵押。不可抵押限制了农地流转。[9] 对此，有学者提出了质疑：“这一规定未必合适，农地使用权都可以转让，为何就不能设定抵押权呢?”[10] 由此导致的结果是生产力无法重新配置，农业经济结构的调整处于要么重新调整土地承包关系，要么放弃规模经营的尴尬局面，土地的资源配置效率低下。
(二)土地问题原因透析
我国农村土地制度陷入目前之困境，其原因有以下几个方面。
1、立法失范。我国《宪法》、《土地管理法》、《农业法》、《村民委员会组织法》涉及农民集体土地所有权的相关规定表现出含糊不清、相互矛盾或严重背离社会现实等问题。例如，对农村土地仅规定归农民集体所有，但对“农民集体”的含义、表现形态未做明确界定，并将“农民集体”与农村、农业经济组织混用。《土地管理法》中规定村民小组具有经营土地的权利，而在我国《村民委员会组织法》中，村民小组却隶属于村委会，无独立地位，其对土地的经营管理权也就当然地收归村委会了。
村民委员会并不是集体土地所有权主体，它只是村集体事务的实际操作者，我们应该把村民委员会与农民集体本身相区别。一方面，从村民委员会性质来看，我国法律规定村民委员会是基层群众性自治组织。另一方面，我国《村民委员会组织法》和《土地管理法》规定村民委员会管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，可见，法律并没有赋予村民委员会以土地所有权，村民委员会只是土地的经营管理者，并非土地所有者。
尽管我国《农村土地承包法》的立法说明具体规定体现了承包经营权的物权化，然而农民的承包经营权的内容却由发包方和承包方约定，并未法定化。另外，根据该法第56条规定，当事人一方违反合同义务，应承担违约责任。由此，农民的承包经营权难以得到物权法的保护。
2、行政介入。农民集体土地所有权矛盾的核心问题是政府在利益驱动下的政治操纵和强势介入。在计划经济时代，国家计划决定生产什么，生产多少和如何分配，土地的控制权事实上不在所有者，而在国家手中。在实行农村家庭承包经营制后，国家基于其利益的需要，仍未放松对农村集体土地的控制，只是变换了方式，通过政策和法律对农民集体土地所有权进行实际控制。土地所有权主体的虚位，使国家对农村集体土地的支配更加畅通无阻。现实中，圈地和拆迁问题不断，一些政府或部门滥用行政权征用土地，损害了农民利益，导致了一些社会问题的产生。
3、理论缺失。根据我国《宪法》和《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。然而《土地管理法》却规定了村民委员会的“经营”职能，这与根本法相冲突。
村民委员会即不是行政组织也不是民事组织，不享有民事权利能力和行为能力，不是民法上的“第三主体”，然而《农村土地承包法》却规定了它的民事责任，该组织的民事责任基础是什么?最典型的是无财产基础，这一问题颇值探讨。另有不足的是，该法仅规定了村民委员会的民事责任，却未涉及村干部的责任，因为在实践中村民委员会侵犯农民利益实际上表现为村干部在缺乏应有的监督情况下滥用“职权”。
三、完善农村土地产权制度的思考
学界提出了改革我国农村土地制度的基本思路。在农村土地所有权方面，第一是集体土地国有化;第二是农村土地私有化;第三是实行农村土地国家、集体和农户三级所有或集体与农户私人所有并存;第四是保持农村土地的集体所有的前提下，实行土地制度改革。[11] 目前，国有、私有方案在我国并不可行，进行相应的改革是一种可行途径。在承包经营权方面，有学者主张用永佃权取代之，[12] 也有人主张用益权制度。[13] 还有观点主张采用农用权[14] 或者耕作权[15] 的概念。其他还包括抵押制度的完善及地上权、地役权制度的建立等等。[16]
针对我国农村土地产权制度的法律现状，笔者提出以下思考。
1、主体实化，重构所有权主体
“农民集体”的意思表示机制的欠缺，正是造成所谓集体土地所有权主体虚位的原因。[17] 有学者指出，农民集体应当具备三个条件：第一，必须有确定的组织形成和组织机构，如集体经济组织或者村民委员。第二，应当具备民事主体资格，就是这个集体组织是被法律承认的，能够依法律享受权利和承担义务。第三，集体成员应为农业户口的农村居民。[18] 因此，我国物权立法应当规定农民集体所有权的主体权利实现机构和主体自决权，以落实农民的土地集体所有权。长期以来，我国农民集体所有权存在的问题是以政治或半政治的农村基层组织直接代表农民集体行使所有权，为了落实农民集体所有权就有必要使二者剥离，而剥离的办法便是赋予一定范围的农村社区以法人资格，按照法人原理组建一定的组织代表农民集体行使所有权。也就是说，集体所有必须与相应的集体成员的自治机构相配合，否则集体所有就可能流于形式。换言之，农地集体所有是一个组织化的产权形式，没有自主的组织，就没有真正的集体所有。为此，我国应当对农村基层组织进行法人化改造，真正建立一套“独立自主、自我决策”的机构。
本文认为，我国应当重构农村产权组织，进行公司化法人机关改造。农民集体应当成为一个法人，应当按照法人来组织代表机关，运行它的财产。农民集体成员大会或代表会议为农民集体所有权主体行使所有权的权力机构，而不仅仅是一个监督机构。该组织对全村的土地的利用方式、分配或承包规则、土地利用的变动等作出最高决策，使它真正成为能够代表农民利益、反映农民-意志的机构。另外，在最高权力机构之下设立执行机构，这种执行机构既是村民大会意志的贯彻执行机构，也是上一级村民委员会或政府政策命令的执行者，肩负村社行政管理和经济组织领导工作。同时，转变村委会等组织的职能或性质，使其首先成为执行农民代表大会的意志的机构，同时兼具有社区管理职能，执行上级政府的任务。由此形成了权力机关、监督机关和执行机关互相制约的机制。
2、土地权利内容明晰化、法定化
我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。农民集体所有的土地由农民集体占有就是指农民集体能够实际控制这些财产。农民对其土地依照其性能和用途有自主的加以利用的权能。农民集体所有财产上所产生的收益应归农民集体所有。农民集体所有的财产依照法律或合同由农民集体成员、集体经济组织或其他非所有人使用的，财产上所生经济利益，应依据法律或合同规定在农民集体和这些集体财产使用人之间进行分配。农民集体行使对土地权利转移和转换的处分权能。农民集体有保护其所有的财产免受不法侵害的排除不法干涉权能。
农民集体所有权的实现过程中，应当完善他物权的设定，保障承包经营权物权化。我国法律应明确规定承包经营权的内容，使其法定化，而不是由当事人双方约定，如确认承包经营人依法享有承包土地的经营权、收益权和产品处置权，有权自主组织生产经营等。[19]
3、健全土地流转机制。我国农村土地使用权的流转可以分为四类：第一，物权性质的流转，即指原土地承包经营权人依法将土地承包经营权移转给他人的行为，主要包括农村土地承包经营权转让、抵押和互换等;第二，债权性质的流转，即指农村土地承包经营权人在保留农村土地承包经营权的前提下，将农村土地移转给他人，并收取租金等经济利益的行为，主要包括农村土地租赁和托管;第三，股权性质的流转，即指农村土地承包经营权人有保留农村土地承包经营权的前提下，将农村土地使用权以出资方式移转给他人的行为，主要包括农村土地使用权入股和联营;第四，其他性质的流转，如农村土地征用。[20] 另外，有学者提出了所有权的转换制度。[21]
4、排除行政不当干预，保障农地利用自决权
农民集体所有的财产，应当由农民自治机构按照农民集体成员大会决定的集体资产经营方案、投资计划等等。农民集体成员大会应制订集体财产管理制度，并由自治机构切实实施，如建立资产确权制度，实物资产登记、评估制度，实物资产流转回收制度等。农民集体可以通过农民自治组织自己占有其财产，也可以依照法律规定和集体意志，由农民自治组织或个人占有。
农民自治组织代表农民集体直接使用集体财产所产生的利益归农民集体所有，由农民自治组织行使收益权。农民集体所有权处分权的行使，特别是对重大财产的处分，应由农民集体成员大会决定，由农民自治组织执行。农民自治组织在集体成员大会授权范围内，也可行使部分处分权。
当农民集体所有的财产遭受不法侵害时，农民自治机构有权排除不法侵害，并最终向人民法院起诉。如果集体资产管理人员侵犯集体财产或者他人侵犯集体所有权而农民自治组织怠于追究的，农民集体成员个人也有权向人民法院提起诉讼，要求其停止违法行为和侵害行为。
此外，国家对农村土地征用，其性质属于行政行为或行政权力性质，为避免对农民利益造成侵害，我国法律应明确土地征用的条件、程序和补偿标准以及救济措施。

　　通常所说的房屋产权大致分为：
　　1）住宅用地，产权年限是70年；
　　2）综合用地，产权年限是50年；
　　3）商业用地，产权年限是40年。
　　具体小区的产权年限是多少要看其《国有土地使用证》上的土地性质是什么性质的才可以确定的，另外产权年限是从开发企业取得《国有土地使用证》的当天开始计算的，不是从购房日期算起。

沉陷地产权界定应遵循经济效率原则、保护原则、有效激励与约束原则、制度效益最大原则、一物一权原则、公示和公信原则、物权法定原则、物权取得的先占原则等。

土地产权的基本特征是排他性，但并不是所有形式的土地产权都具有完全的排他性，根据土地产权的排他程度，可以区分为共有产权、私有产权、国有产权等形式。不同形式的土地产权，在一定的条件下，具有不同的效率。

5.4.3.1 共有土地产权

指在共同体内的每一位成员都有权分享共同体土地财产的权利。在共有土地产权下，由于共同体内部每一成员都有权平均分享共同体具有的土地权利，如果对他使用共有土地权利的监察和谈判成本不为零，他在最大化地追求个人价值时，由此产生的成本就有可能部分让共同体内的其他成员承担；同样一个共同权利的土地所有权，也不能排斥其他共同体成员分享他的努力和果实。由于所有成员要达到一个最优行动的谈判成本非常高，因而，共有土地产权导致了很大的外部性。由于成本的外部性，就会造成土地的过度利用，结果是动植物存量的减少和土地丰度的降低。即使达成协议，还必须考虑监督成本问题。协议达成后，任何人都没有在共有的土地上劳动的私有权利，每个人都拥有同样的劳动或利用公共土地资源的权利，只是在时间和程度上受到一定限制。但是由谁来监督每个人在公地上劳动的时间以及对公地的利用程度呢，在一个共有土地产权制度下，没有任何一个人愿意承担这部分监督成本。这也是导致共有土地产权低效率的原因。

我国农村以村或乡镇等为产权的格局，阻碍了区域农田景观格局的协调统一，知识致使产权边界处农田廊道空白、断裂或错位，影响了各种流的通常和景观安全，如山东省兖州市农田就暴露出此问题。

5.4.3.2 国有土地产权

在国有产权制度下，土地权利是由国家的代理人来行使的。这些代理人作为土地权利的使行者，对土地权利的使用与转让，以及最后成果的分配都不具有充分的权能，就使他对其他社会成员监督的激励减低，而国家要对这些代理人进行充分监督的费用却极其高昂。此外行使国家权力的实体追求其政治利益而偏离利润最大化动机，因而选择代理人的时候，也具有从政治利益而非从经济利益考虑的倾向，所以，国有土地产权也有很强的外部性，其经济绩效也不很理想。

国有土地产权的低效率的原因有：一是土地产权主体不明，国家只是一个虚拟主体，缺乏激励。二是国有土地产权的实施成本和监督成本都过高，以至于难以实施和难以监督。

事实上，国有土地产权的效率问题是一个很复杂的问题，不能简单而论。任何一个社会都存在着共同利益，在一个以私有制土地产权为主体的社会里，能够代表全体国民利益的只有国家。在个体利益与国民整体利益发生冲突的情况下，只有国家才能从整个国民利益出发决定自己的行为。所以，在任何制度下，保持一定比例的国有经济都是必要的。

在河北省中捷友谊农场的农田景观格局中便反映出国有产权对景观格局的配置状况，使整个景观克服了私有土地产权、共有土地产权的局限性，农田景观协调配套。

5.4.3.3 私有土地产权

私有土地产权就是将土地资源的使用与转让以及收入的享用权界定给特定的人，他可以将这些权利同其他具有类似权利的土地相交换，也可以通过契约将这些土地权利转让给其他人，他对这些土地权利的使用一般不受限制。私有者在做出一项行为决策时，会考虑未来的收益和成本倾向，并选择他认为能使他的私有权利的现期价值最大化的方式，来做出使用土地资源的安排；而且为获取收益所产生的成本也只能由他个人来承担，具有充分的内部性，从而产生了更有效地利用土地资源的激励。私有产权具有排斥他人的权利，将收益与成本内化，降低社会成本与外部性，从而能刺激所有者更有效地利用土地资源。

但是私有产权存在着规模经济方面的限制。任何一个私有经济都不可能很大，如我国解放前和实行家庭联产承包责任制后，农田经营规模变小，经营分散，对农田景观安全格局形成危害。所以马克思对股份制高度赞扬，认为它是对私有制的一种扬弃，是一种进步。对于整个私有土地产权，也应该采取这种科学的态度。

所以，应该提高土地产权的社会性，适当限制私有土地产权、共有土地产权的排他性，对各类产权进行合理分割与组合。